内容摘要: 这些数字与上文提到的20世纪80年代初复转军人大量进入法院的事实清楚地显示了在清河法院重建的初期,司法工作的重点是刑事案件。
这些数字与上文提到的20世纪80年代初复转军人大量进入法院的事实清楚地显示了在清河法院重建的初期,司法工作的重点是刑事案件。
合议庭的成员人数,必须是单数。中国法治现代性问题的解决不是仅靠法律人的努力就能完成的,而需要整个中国社会的共同努力,每个公民的生活方式都会对中国的法治进程产生影响。
我的田野调查数据显示,在清河县县城和各乡镇,民事案件的一半左右是离婚案件,其他案件类型包括赡养、非法同居、宅基、借贷、买卖、债务纠纷、财务等。法院人员的大幅度增长反映出了全国范围内经济发展和社会变革对司法造成的压力(贺卫方,1998d :14-17。——,2000a ,《送法下乡——中国基层司法制度研究》,北京:中国政法大学出版社。县法院民事审判庭与人民法庭判决率的显著差别,意味着这两个不同机构在巨大的制度变革之后仍然保持着它们传统上的运作逻辑,而这可以被视为一种组织理论中所述的"组织惯性"(organizational inertia)(Stinchcombe ,1990),虽然这一惯性与在组织分析中被广泛讨论的"结构惯性"(Hannan Freeman,1984)有所区别。作者通过对法院的组织结构、人员、案件类型、司法过程等方面在1978-2000年间变化情况的分析说明,被移植的法律制度在中国基层司法实践中的生存,是通过其自身意涵对本土的社会和政治需求的适应及本土化而实现的。
因此,司法组织结构的断藕事实上显示出对中国政府至关重要的两种合法性之间的冲突和妥协。图4显示了1991-2000年间清河法院的民事审判庭、人民法庭以及全国各级法院的民事案件平均判决率变化情况。与国际接轨和本土化——法律移植必要性和可行性的交织 只有在联系七十年代以来世界的大变动这一背景我们才能全面理解为什么在法律这种一向有强烈的实用偏好的领域[17]也出现这种与实践明显不符的偏激观点。
只是在一些非西方国家创造了不同于西方模式的现代化实例后,才在本世纪二、三十年代首先在第三世界国家出现了本土化的呼声。现代的怀疑——法律移植的可行性 现代的怀疑声主要来自一部分本土化和法文化的研究者。新的质疑声中我们可以很容易地辨认出古代学者们的意见,不过更明显的是,它们反映了现代以来对法律本身认识的变化、对法与社会关系认识的变化。正是因为法律移植中存在的那些不能完全确定的因素——我们无法在法律原生状态下观察到的那些因素,为一国法律在他乡转化和创新提供了可能性。
这种是否可行的争论,其根源是认识论上的分歧,而认识论上的分歧又起源于关于什么是法、法与社会关系等的认识在当代的新发展。因为法律应该和国家的自然状态有关系。
但相对主义是另一个极端。但是凭借人类所共有的理性反思尤其是自我批判能力,同时凭借人类已有的、并将进一步发展的检验前见的方法,前见不必然导致主观任意和武断。孟德斯鸠在谈论政体生长出来的法律[6]时,应该是同意政体相同,那么这部分由政体所决定的法律应是可以移植的吧。尤其是包括中国在内的许多第三世界国家,现有法律制度――从法律概念到法律机构乃至法律技术――往往整个都是移植而非本土的东西。
物质的生产是如此,精神的生产也是如此。由于我们不能不承认的局限性,如果我们追求的是绝对的确定性的话,结果只能是不敢有任何作为。比如白人不能并且永远不会对黑人社会有一种体悟,因为他们不是黑人社会的一份子。科恩在研究契约法时就发现:即使地理、经济、文化上相距甚远如在两极的社会和思想家们在契约的具体规则方面却常常不约而同,并且,这类规则在18世纪以及后来的世纪中同样受到尊重,从而得出结论:这种事实向那种认为法律反映着变动中的经济的全部变化以及多样化文明的各种差异的观点提出了实质性挑战。
第三、不确定性是人类知识发展的契机。或者就是民族精神的差异并不影响各地法律的形似。
相对论有一天也会新的理论所证伪,从而发现相对论的限度和限度之外的广阔世界——这就是知识的发展过程,同时也是知识的积累和丰富的过程。用我们熟悉的话来说,就是使我们得到的永远只是有限的真理而不是绝对的真理
你如何能够在法院胜诉。那么,我们就不能不怀疑那些共性真的存在吗?要知道,两个国家的法律明显的类似也可以被解释为只不过是两棵不同的树碰巧长出了相似的叶子, ――因为这两棵树归根结底是不同的,所以这两片叶子归根结底也不是同一的。但同时它也是人创造和实施的,因而包含了人的主观能动作用。新的质疑声中我们可以很容易地辨认出古代学者们的意见,不过更明显的是,它们反映了现代以来对法律本身认识的变化、对法与社会关系认识的变化。在当前,作为发展中国家,尤其是改革开放中的发展中国家,法律移植的必要性和可行性是交织在一起的。他们从社会学理论的新成果中吸取营养,主张法律多元主义定义,强调法律意识是民族文化的集中体现、法律是地方性知识等。
正象没有在所有方面都相同的国家一样,如果考虑所有的细节,也没有两个国家的政体完全相同,但必是基于一些相同点,孟德斯鸠才可以把政体分为三大类吧。首先,不管理论如何雄辩,现实经验却无时不在证明:分析和归纳作为认知手段仍是可靠的。
两个国家(或地区)不可能在自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯等所有方面都相同或相似,但在其中某一个或几个方面相同或相似是经常的,加上法律,在它支配着地球上的所有人民的场合,就是人类的理性。反映了当前这个大变动的世界——人类活动的范围空前扩大,不同文化集团之间的碰撞和交流因此而空前增加的同时,各民族国家之间的竞争呈现新的形式这样一个背景。
只是在一些非西方国家创造了不同于西方模式的现代化实例后,才在本世纪二、三十年代首先在第三世界国家出现了本土化的呼声。过去那种地方和民族自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来各各方面的相互依赖所代替了。
尽管具体表现形式上是千差万别的。每个国家的政治和民事法规应该只是把这种人类理性适用于个别的情况[5],这就为法律移植提供了可能。所以最好的法是最适合本国情况的、最能适当反映一国自然状态、政制、居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯等不同的因素的。比如白人不能并且永远不会对黑人社会有一种体悟,因为他们不是黑人社会的一份子。
在法律领域,本土化即强调法律是地方性知识,反对把西方模式作为唯一的、完美的典范。实际上,萨维尼也并不否认法律和民族精神是发展变化的,他所反对的是立法者以自己的主观去改变或打断那种原本是无意识力量作用的过程。
这种最好的法当然是难于移植的。到了当代,尤其是70年代以来,质疑的声音变得响亮起来。
【注释】 本文是作者1997年读硕士期间提交的课堂作业。这种真理即波普尔所说的推论性的知识,在其适用范围内有其确定性,当然它可能被证伪——在它被证伪的地方,它的界限被发现了。
[10] 伯尔曼:《法律与革命》中国大百科全书出版社1993年版第51页。当新分析法学派开始强调主要规则依赖于大多数人的承认(哈特:《法律的概念》),当新自然法学派也承认法律的原则同时意味了妥协和政治上的合法性(德沃金《法律帝国》),伯尔曼说应该把三个传统的法学派——政治法学派(法律实证主义)、道德学派(自然法理论)、和历史学派(历史法学派)——综合成一个一体化的法学, [10]也就显得十分自然了。[1]人们经常谈论罗马法的传播、日本对西方法律的兼容并收等法律移植的实例。用我们熟悉的话来说,就是使我们得到的永远只是有限的真理而不是绝对的真理。
和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。但是极端的倾向还是需要警觉的。
就前一方面来说,视域由前见构成,它限制了认识者观看的范围。本文正是试图通过对历史和当前的否定法律移植观点的巡视,期望对于我们面临的困扰有更清晰的了解: 历史上的质疑——法律移植的必要性 历史上对于法律移植持怀疑态度的最有代表性也最负盛名的是孟德斯鸠和萨维尼。
[1]Alan Watson :《法律移植论》,贺卫方译,《比较法研究》1989年第1期 [2]例如,作为前苏格拉底哲学家之一的普罗泰戈拉就是法律移植的反对者――他认为人是万物的尺度,而人都是平等的,所以当人们意见分歧时,没有客观依据判断谁对谁错。(据说如果你愿意,可以从美国今天的一场暴雨追溯到八百年前中国某位皇帝的一个喷嚏。
声明:同年11月11日,经中共中央批准,公安部、最高人民检察院、最高人民法院开始合署办公。